par Ann Robinson, professeure à la retraite

Le mariage, institution civile ou institution religieuse ? Le mariage pour assurer la multiplication de l’espèce ou comme remède à la concupiscence ? Peu importe. Avec une approche sociologique, historique, juridique, canonique, anthropologique, féministe ou critique, des centaines de milliers de pages ont été écrites sur cette institution du mariage, institution étroitement liée à celle plus large de la famille que la plupart considèrent à la fois comme pilier et comme résultante de la société. Et pour la plupart de ceux qui ont écrit sur la question, le mariage est par essence une institution hétérosexuelle de laquelle les couples de même sexe doivent être tenus à l’écart principalement à cause de « l’instabilité » de leurs liaisons et de la stérilité de leurs unions.

Pourquoi refuser l’accès au mariage aux couples de même sexe ? D’où vient donc cette volonté quasi obsessionnelle de les exclure à tout prix de cette institution ? En analysant même sommairement l’histoire récente du mariage dans quelques pays occidentaux, nous trouvons certes quelques réponses.

Le mariage au service des souverains

Le fait de considérer le mariage comme l’union amoureuse d’un homme et d’une femme est une caractéristique récente de cette institution qui, au contraire, a connu en Occident une histoire sous le signe du pouvoir et de la domination.

En fait, le fondement juridique du mariage n’apparaît pas très clairement dans les textes des premiers juristes romains. Ces derniers semblaient davantage préoccupés à définir des règles de droit qui feraient tomber la femme mariée sous la puissance maritale, afin d’augmenter principalement la richesse et l’influence politique de son mari. Argent, influence politique, position sociale, perpétuation de la famille, voilà les seuls éléments qui entraient en compte dans le choix d’un partenaire. En réalité, il semble bien que la conclusion d’un mariage lucratif ait été à Rome la principale entreprise économique des classes dirigeantes et supérieures.

C’est à l’époque carolingienne que l’Église catholique commence à développer la théorie sacramentelle du mariage. Dans un premier temps, l’Église semble se préoccuper uniquement de la messe nuptiale, mais elle intervient rapidement dans la procédure des fiançailles et de la présentation de l’épousée, et finalement au 12e siècle elle fait du mariage un sacrement. L’Église réagissait sans doute aux mœurs sexuelles débridées de l’empereur Charlemagne dont l’histoire officielle retient les noms de ses quatre femmes et de ses cinq concubines. La vie de Charlemagne servira aussi à l’Église pour combattre une autre coutume, le crime d’inceste, en le considérant comme un empêchement au mariage. Désirant aller plus loin que le droit romain ou la tradition juive sur cette question de l’inceste,l’Église fera en sorte d’interdire le mariage non seulement aux cousins germains, mais aussi aux cousins issus de germains jusqu’au sixième degré. Puis elle a décidé d’étendre, puisqu’il n’y avait pas encore de théories scientifiques sur les dangers de la consanguinité, cette interdiction à la parenté adoptive (entre un enfant et la famille de ses parents adoptifs,jusqu’au septième degré canonique…), à la parenté spirituelle (entre parrains et marraines, ou leurs filleuls… et leur famille) et à l’affinité (entre un époux et les parents de son conjoint).

Par ailleurs, à l’époque du système féodal, l’unique but du mariage était d’éviter le morcellement des terres. Ainsi, on réservera le mariage à l’aîné des fils, les autres garçons de la famille devant se contenter d’unions non officielles, comme le concubinage ou la prostitution. Et tout cela, sans même considérer la législation ecclésiastique. Et comme les terres se font rares, ces quelques mariages devaient être agréés par le roi ou la reine. C’est d’ailleurs à cette époque que l’Église a commencé à réagir en développant diverses théories sur le mariage, influencée par saint Augustin et saint Thomas pour qui les seuls buts du mariage étaient la procréation et la prévention de la fornication. L’amour était ainsi banni du mariage. D’ailleurs, les médecins eux-mêmes prescrivaient le mariage sans amour et sans plaisir pour contrer les effets néfastes de l’ « amour héroïque », c’est-à-dire l’amour conjugal excessif. C’est à ce moment aussi que l’Église affirme sa position sur l’indissolubilité du mariage en s’appuyant sur les paroles que le Christ lui-même aurait prononcées durant son ministère : « Que l’homme ne sépare pas ce que Dieu a uni. »

Mais voilà que surviennent les déboires conjugaux d’Henri VIII, roi d’Angleterre qui, en raison de ses six mariages, a été souvent comparé au Barbe-Bleue de la légende. Croyant avoir trouvé dans les préceptes ecclésiastiques sur l’inceste une bonne raison pour faire annuler son mariage avec Catherine d’Aragon, puisque cette dernière, au moment de leur mariage, était la veuve de son frère aîné Arthur, prince de Galles, Henri VIII s’engage dans une démarche officielle auprès de Rome. Mais pour des raisons obscures, Rome tarde à répondre. Henri VIII impatient, décide d’épouser secrètement Anne Boleyn avant même que sa séparation d’avec Catherine d’Aragon, ne soit autorisée. Henri VIII, dès lors, sera excommunié pour cet acte défendu par l’Église catholique. Réagissant à cette décision, le Parlement affirme l’indépendance de l’Église anglaise en 1534. C’est ainsi qu’est née l’Église anglicane et qu’a été confirmée la rupture définitive avec Rome. Deux siècles plus tard, le Parlement anglais adoptera sa première loi sur le mariage.

En France, l’Église et l’État se chamailleront pendant plusieurs siècles sur la question du mariage : contrat religieux ou contrat civil. Pothiers, l’un des plus prestigieux jurisconsultes du 18e siècle, croyait que le mariage chrétien devait se superposer au mariage civil, afin de « sanctifier » ce dernier. Tant et si bien qu’au moment de la révocation de l’Édit de Nantes, les protestants français restés au pays n’auront plus accès au mariage, puisque le seul officier reconnu par l’État pour célébrer le mariage sera le prêtre catholique. Ce n’est qu’un siècle plus tard que le roi Louis XVI permettra aux protestants d’acquérir un statut matrimonial en émettant un édit qui du même coup, posera les bases d’un véritable mariage civil en France. Plus tard, le Code Napoléon consolidera cette institution du mariage civil, en imposant aux Français entre autres, l’obligation du mariage civil qui devra précéder le mariage religieux, s’il y a lieu.

La définition et les buts du mariage

L’historien John Boswell définit le mariage comme « une union permanente et exclusive entre deux êtres socialement égaux, qui se sont choisis librement et mutuellement pour satisfaire leurs besoins sentimentaux respectifs, et imposant d’égales obligations de fidélité aux deux partenaires ». S’il fallait s’en tenir à cette définition, rares seraient les unions hétérosexuelles qui pourraient être considérées comme des mariages valides, même à notre époque moderne.

Pierre Basile Mignault, juriste québécois, définissait le mariage à la fin du 19e siècle comme « un contrat par lequel deux personnes de sexe différent se promettent mutuellement la fidélité dans l’amour, la communion dans le bonheur, l’assistance dans l’infortune ». Mignault parle aussi du mariage comme « [l]a société de l’homme et de la femme qui s’unissent pour perpétuer leur espèce ; pour s’aider, par des secours mutuels, à porter le poids de la vie, et pour partager leur commune destinée ». À la fin du 19e siècle, la procréation des enfants semblait constituer la fin première du mariage, alors qu’aucune disposition à cet effet n’était inscrite au code civil de l’époque où les seuls articles légaux pouvant justifier la définition et les buts du mariage portaient sur l’âge pour le contracter, et sur la nécessité du consentement.

De nombreux juristes contemporains, moins catégoriques lorsqu’ils cherchent à définir le premier but du mariage, sont tout aussi insidieux. Ils estiment que même si la procréation n’est plus la première finalité du mariage, néanmoins ce sont les couples mariés, qui, « plus stables » par définition, constitueront les meilleurs parents, et que l’institution du mariage est toujours la pierre d’assise de la famille et, de façon ultime, de la société. Ainsi, les réalités du mariage, de la famille et de la procréation sont intimement liées. D’où viennent toutes ces idées stéréotypées sur le mariage qui ont traversé les siècles en s’amenuisant à peine ? Du droit naturel, ou du droit canonique ? Sans doute des deux, puisqu’en matière de mariage, le droit naturel invoqué par les juristes s’apparente étrangement au droit canonique.

Dans le Code de droit canonique promulgué en 1983, on retrouve une définition du mariage. Le canon 1055 définit le mariage comme une alliance « par laquelle un homme et une femme constituent entre eux une communauté de toute la vie, ordonnée par son caractère naturel au bien des conjoints ainsi qu’à la génération et à l’éducation des enfants ». Selon Jacques Vernay, canoniste, le droit canonique a franchi un grand pas depuis 1917 en concédant que la procréation n’est plus que le second but du mariage, l’assistance entre époux étant le premier. Il faut noter également que c’est seulement depuis 1983 que le droit canonique ne reconnaît plus le mariage comme remède à la concupiscence. Et alors, s’il est vrai que la procréation demeure l’un des buts du mariage autant en droit civil qu’en droit canonique, pourquoi la loi n’empêche-t-elle pas les vieillards, les personnes inaptes, les personnes irrémédiablement stériles et les personnes qui choisissent de ne pas avoir d’enfant, de se marier ? Sommes-nous en présence d’une contradiction flagrante ?

Au Canada, le mariage est de juridiction fédérale, alors que sa célébration est de juridiction provinciale. Ainsi, seul le gouvernement fédéral a la compétence de légiférer sur les éléments essentiels à la validité du mariage. L’identité de sexe, l’absence de consentement,la bigamie, l’inceste et l’immaturité psychologique, sont retenus comme pratiquement les seuls empêchements au mariage. L’idée même de la procréation et de la famille légitime fondée sur le mariage est entièrement évacuée.

Quant à l’inceste, le portrait législatif a beaucoup changé depuis le Moyen-Âge. Lentement mais sûrement, le Canada et le Québec se sont éloignés des impératifs dictés par les autorités religieuses. Des six degrés d’interdiction pour le mariage, on est passé à trois, puis à deux. Maintenant les seuls mariages interdits sont ceux entre ascendants et descendants directs, et les mariages entre frères et sœurs en ligne collatérale. Dans ce cas, la loi s’est adaptée tant bien que mal à l’évolution de la société en se détachant de plus en plus, parfois même inopinément, des préceptes religieux dans le domaine des empêchements au mariage.

Par ailleurs le gouvernement fédéral a attendu jusqu’en 2000 pour légiférer sur la question de la différence de sexe dans le mariage, présupposant sans doute que la tradition du mariage hétérosexuel faisait office de loi dans ce domaine. Il a alors intégré une clause d’interprétation dans le projet de loi C-23 portant sur la reconnaissance de la conjugalité homosexuelle. Cet ajout avait pour but de réserver le mariage aux hétérosexuels, scellant ainsi la définition du mariage provenant de la tradition britannique. Il réaffirme par conséquent que le mariage doit être considéré comme l’union légitime entre un homme et une femme à l’exclusion de toute autre forme d’union. Mais fort heureusement, la classe judiciaire canadienne veillait au grain. Ainsi, les trois plus récents jugements de cours de l’Ontario, de la Colombie-Britannique et du Québec, affirment, sans l’ombre d’un doute, que la nécessaire différence de sexe pour contracter un mariage, va à l’encontre du principe de l’égalité reconnue dans la Charte canadienne des droits et libertés. Les parlementaires canadiens auront donc bientôt à se prononcer sur un projet de loi ouvrant toute grande la porte du mariage aux couples de même sexe. Mais la résistance est si forte qu’un très grand nombre d’entre eux refusent d’ores et déjà d’appuyer ce projet de loi en réaffirmant les préceptes religieux du mariage, soutenus en cela par la majorité des Églises et de leurs représentants, alors que ces préceptes sont écartés par les pouvoirs législatif et judiciaire depuis de nombreuses années. D’où vient ce dernier foyer de résistance ?

Il faut questionner aussi la motivation de certains journalistes qui s’acharnent depuis quelques semaines, voire quelques mois, à consacrer beaucoup d’espace journalistique au mariage gai. Cherchent-ils ainsi à exacerber le débat de façon à contrecarrer cette volonté du premier ministre canadien actuel d’ouvrir le mariage aux gais et aux lesbiennes ? Cette attitude traduit-elle une homophobie profonde, parfois inconsciente, ou tout simplement une méconnaissance de l’histoire de cette institution du mariage en constante évolution ?

Bibliographie

Bologne, Jean-Claude, Histoire du mariage en Occident, Hachette, Jean-Claude Lattès, Paris, 1995.
Boswell, John, Les unions du même sexe dans l’Europe antique et médiévale, Fayard, Paris, 1996.
Goody, Jack, L’évolution de la famille et du mariage en Europe, éditions Armand Colin, Paris, 1985.
Vernay, Jacques, « Le droit canonique du mariage », dans : Droit canonique, 2e édition, Dalloz, 1999.

Mis en ligne sur Sisyphe, le 20 novembre 2003

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Ann Robinson, professeure à la retraite

Ann Robinson est professeure (depuis peu à la retraite) à la Faculté de droit de l’Université Laval (Sainte-Foy, Québec). Ses champs d’intérêt sont la critique féministe du droit, l’égalité pour les lesbiennes et gais, la conjugalité et la parentalité pour les gais et lesbiennes.