Beverley McLachlin et le Dr Morgentaler - Fait-on un mauvais procès à la juge en chef de la Cour suprême ?

Jean-Claude Leclerc

La juge en chef de la Cour suprême, Beverley McLachlin n’aura que discrètement réagi aux plaintes portées contre elle à la suite de la distinction accordée par l’Ordre du Canada au Dr Henry Morgentaler. Les juges, en effet, ne doivent pas se mêler des controverses extérieures aux procès. La contestation de la Canada Family Action Coalition, appuyée par une quarantaine de groupes, n’en constitue pas moins une mise en cause de la magistrature.

Dans leur lettre au Conseil de la magistrature, en effet, ces organisations invoquent avant tout, non la liberté de religion, le droit à la vie ou l’opinion qu’elles ont de l’avortement, mais le respect de la loi, l’impartialité des juges et la crédibilité des tribunaux, autant de principes fondamentaux qui auraient été sciemment bafoués par la juge en chef à son titre de présidente du comité des nominations à l’Ordre.

Plus encore, elles n’allèguent pas seulement six infractions à la loi créant l’Ordre du Canada et une septième impliquant la Cour suprême. Dans le communiqué des contestataires, le président de l’Institute for Canadian Values, Charles McVety, se porte aussi à la défense du système de justice, voire du régime politique.

« En manifestant un pareil mépris pour les lois et les règles établies, déclare-t-il, la juge en chef a infecté la magistrature, allant jusqu’à décider que les juges doivent être des législateurs, changeant leur rôle et sapant la démocratie. »

Cette déclaration plaidant presque trahison au sommet paraîtra excessive. Le Conseil de la magistrature, s’il étudie la plainte, ne voudra sans doute guère s’y attarder. Mais il devrait accepter d’examiner les griefs spécifiques, même s’ils portent, ironie de l’histoire, sur sa propre présidente, la même juge en chef. L’affaire est cependant inédite et recèle peut-être plus de périls qu’il n’y paraît.

Le détail de la plainte

Bien sûr, Mme McLachlin ne présidera pas l’enquête. Mais le juge en chef du Manitoba, Richard Scott, qui préside le comité s’est aventuré à commenter l’affaire. Si la plainte est rejetée d’emblée, on dira que les magistrats se protègent entre eux. Et même si elle donne lieu à une décision, le Conseil aura fort à faire pour la justifier. Pour l’heure, en tout cas, il est intéressant de s’attarder au détail de la plainte.

– On reproche à Mme McLachlin d’avoir fermé les yeux sur la politique de l’Ordre du Canada de révoquer la nomination d’un membre ayant fait l’objet d’une sanction. En 1976, le Collège des médecins du Québec avait retiré au Dr Morgentaler son permis d’exercice pour un an. Mais une révocation par l’Ordre est-elle automatique ? Vaut-elle pour un écart de conduite commis avant nomination ? Ou seulement après, comme le laissent entendre les rares cas survenus à ce jour ?

– On reproche aussi à la juge en chef d’avoir fermé les yeux sur les 19 années où le Dr Morgentaler aurait violé la loi sur l’avortement, une conduite présumée ternir la crédibilité de l’Ordre ou les motifs qui rendent digne d’y accéder. Or, la justice ayant reconnu dans le grand procès de l’avortement la défense de nécessité, n’est-ce pas plutôt la contrainte imposée aux femmes qui était illégale ? Et même dans le cas contraire, une révocation vaudrait-elle pour le passé autant que pour l’avenir ?

La juge en chef, qui préside le Conseil consultatif de l’Ordre, a déclaré qu’elle ne s’était jamais prononcée sur les candidatures. Elle n’a voté qu’une fois, et seulement pour sortir d’une impasse. Car elle s’était donné pour ligne de conduite, explique-t-elle, d’assurer simplement le bon déroulement des réunions.

Mais, là aussi, les contestataires l’accusent de ne pas avoir respecté les règles.

– Ainsi, la loi stipule que le Conseil de l’Ordre « invite le sous-ministre du ministère des Affaires étrangères et du Commerce international à participer à l’examen des candidatures ». Ce mandarin ne participe pas au vote, mais il est invité à la discussion. Or, prétend-on, Mme McLachlin aurait « intentionnellement » refusé d’obéir à cette disposition de la loi. Est-ce le cas ?

– Elle aurait aussi permis de renverser, contrairement à une règle présumément établie, un refus par deux fois opposé, dit-on, à la nomination du Dr Morgentaler. La juge en chef aurait même, prétendent les plaignants, mis en avant et approuvé cette nomination. La présidente nie cette allégation. Où est la vérité ?

– L’Ordre fondé en 1967 en serait venu à exiger le « consensus » au sein de son conseil pour l’approbation d’une nomination. Or, Mme McLachlin aurait écarté cette pratique et imposé un vote. La juge en chef, qui en préside les délibérations depuis des années, soutient, au contraire, qu’il n’y a pas de pratique de consensus et que l’on procède souvent par vote. Qu’en est-il au juste ?

– En vertu de la loi, le Conseil comprend six membres d’office : le juge en chef de la Cour suprême, le greffier du Conseil privé, le sous-ministre du Patrimoine, et les présidents du Conseil des arts, de la Société royale et de l’Association des universités et collèges. Sur leur recommandation, cinq autres membres sont nommés par le gouverneur général.

Le greffier et le sous-ministre, soutiennent les contestataires, étaient dissidents dans ce cas-là. Or, ils agissaient, plaide-t-on, « selon le gouvernement élu et le peuple du Canada », alors que la présidente, une juge « non élue », a passé outre aux votes de ces représentants d’élus.

Plus d’un membre de l’Ordre — institution indépendante de la politique partisane et du gouvernement — sera étonné d’apprendre que deux fonctionnaires y représentent la légitimité démocratique, fussent-ils minoritaires, alors qu’un juge, nommé par la même autorité, serait dépourvu de toute représentativité.

Mieux encore, le greffier du Conseil privé (ministère du premier ministre) et un sous-ministre auraient un droit de veto par rapport aux huit autres membres dont le vote, dans ce cas, ne vaudrait rien. Les milieux religieux ont souvent fait montre d’imagination en matière de démocratie, mais ceux-là, dira-t-on, se seront surpassés dans leur soudain respect de la volonté populaire.

– Plus sérieuse est l’allégation voulant que l’impartialité de la Cour suprême ait été compromise en raison de l’association de son juge en chef à l’honneur donné par l’Ordre au célèbre médecin. D’autres contestations juridiques, notamment sur le statut du foetus et sur le financement des interruptions de grossesse, pourraient, en effet se rendre un jour jusqu’en Cour suprême.

Mme McLachlin était conscience du problème que peut poser la présence à l’Ordre du juge en chef de la Cour suprême. Aussi a-t-elle trouvé approprié de ne pas prendre parti quant à la valeur des candidatures. Mais il ne lui était pas loisible, note-t-elle avec raison, de faire partie ou non du conseil consultatif, car la loi en attribue la présidence au juge en chef.

Peut-être le moment est-il venu de revoir la constitution de l’Ordre du Canada. La présence du juge en chef visait à conférer à l’institution une plus grande autorité morale. Mais, les récentes controverses le montrent, ce double rôle est de nature à faire du tort à la magistrature.

Jean-Claude Leclerc enseigne le journalisme à l’Université de Montréal

Le Devoir, 25 août 2008